Revue de presse de fin de semaine

Emploi du temps chargé en cette fin de semaine...le temps limité ne nous permettant pas de rédiger un article de fond, nous vous proposons une revue de presse des articles intéressants du Net.

1. Sortie commerciale aujourd'hui du nouveau système d'exploitation de Macintosh nommé "Leopard" (Le Monde) ;

2. "Piratage : les médias exigent que l'Etat agisse" (Le Figaro) ;

3. Microsoft double Google et Yahoo et s'allie à Facebook (L'Expansion) ;

4. "Droits musicaux : comment calculer la réparation du préjudice ?" (Legalbiznext) - cet article date du 10 octobre mais nous vous le signalons car il est particulièrement intéressant.

Bonne lecture et bon week-end à tous.

Droit de la concurrence : 1 - Microsoft : 0 !

Bill Gates aurait du se méfier de la "vieille Europe" ! Au lendemain de l'annonce par Microsoft de son choix de ne pas interjeter appel de l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance des communautés européennes (TPICE) le 17 septembre 2007 et de se plier aux exigences de la Commission européenne, il est temps de faire le point sur un feuilleton judiciaire qui a débuté il y a presque dix ans.

Pour mémoire, avant de rentrer dans les détails de la procédure communautaire, il convient de rappeler que Microsoft a également fait l'objet de poursuites aux Etats-Unis pour violation des lois antitrust américaines. En 1998, sur la base du Sherman Act, les Etats-Unis d'Amérique, 20 Etats fédérés et le District de Columbia ont engagé une action en justice contre le géant informatique. Leurs plaintes concernaient les mesures prises par Microsoft à l'encontre du navigateur internet de Netscape ("Netscape Navigator") et des technologies "Java" de Sun. Cette procédure a mené à la conclusion d'une transaction entre la firme de Redmond, le ministère de la justice des Etats-Unis et les Attorneys General de 9 Etats fédérés. Deux types d'engagements ont été pris dans le cadre de cette transaction : en premier lieu, Microsoft a accepté d'établir les spécifications des protocoles de communication utilisés par ses systèmes d'exploitation Windows pour serveurs afin de les rendre compatibles avec les spécifications des systèmes d'exploitation Windows pour PC clients et de concéder à des tiers des licences sur lesdites spécifications à des conditions déterminées. En second lieu, Microsoft a dû permettre aux équipementiers et consommateurs finaux d'activer ou de supprimer l'accès aux logiciels médiateurs (middleware), catégorie à laquelle appartient le fameux Windows Media Player. L'objectif était de garantir aux fournisseurs de logiciels médiateurs la possibilité de développer et de distribuer des produits qui fonctionnent correctement avec Windows.

Pour ce qui est de la procédure communautaire, tout a également commencé en 1998, le 10 décembre précisément, lorsque Sun Microsystems a porté plainte pour pratiques anticoncurrentielles devant la Commission européenne, dénonçant le refus de Microsoft de lui communiquer les informations et la technologie nécessaires pour permettre l'interopérabilité de ses systèmes d'exploitation pour serveurs de groupe de travail avec le système d'exploitation Windows.

Entre 2000 et 2003, la Commission européenne a adressé trois différentes communications de griefs à la firme de Redmond, dont les arguments développés en réponse n'ont, semble-t-il, pas convaincu... Le 24 mars 2004, Microsoft a été condamné par la Commission européenne pour abus de position dominante et entrave aux lois de la concurrence sur le fondement de l'article 82 du Traité CE et a écopé d'une amende historique de 497,2 millions d'euros. Par ailleurs, Microsoft a également dû se plier à des mesures tendant à "protéger les consommateurs et l'innovation", selon les termes de Mario Monti, commissaire européen à la concurrence à l'époque.

Ces mesures prenaient la forme d'obligations diverses :

(i) divulguer, dans un délai de 120 jours à compter de la notification de la décision, les informations relatives à l'interopérabilité à toute entreprise souhaitant développer et distribuer des systèmes d'exploitation pour serveurs de groupe de travail, et autoriser, à des conditions raisonnables et non discriminatoires, ces entreprises à utiliser lesdites informations ;

(ii) faire en sorte que les informations relatives à l'interopérabilité divulguées soient mises à jour dès que nécessaire et dans les meilleurs délais ;

(iii) mettre en place, dans un délai de 120 jours à compter de la notification de la décision, un mécanisme d'évaluation afin de permettre aux entreprises intéressées de s'informer de manière efficace sur l'étendue et les conditions d'utilisation des informations relatives à l'interopérabilité ;

(iv) offrir, dans un délai de 90 jours à compter de la notification de la décision, une version totalement fonctionnelle de son système d'exploitation Windows pour PC clients ne comprenant pas Windows Media Player, Microsoft conservant par ailleurs le droitt de proposer son système d'exploitation Windows pour PC clients couplé avec ledit lecteur audio et vidéo (en d'autres termes, la Commission imposait ici à Microsoft de laisser le choix aux équipementiers et aux consommateurs finaux, comme ce fut le cas aux Etats-Unis).

Nous ne reviendrons pas ici sur la procédure qui a mené jusqu'à l'arrêt rendu le 17 septembre dernier (qui a confirmé dans sa quasi-totalité la décision rendue trois ans auparavant par la Commission européenne), ni sur les arguments développés par le Tribunal, dont vous pourrez prendre connaissance dans la future "saga" consacrée à la confrontation entre le droit d'auteur et le droit de la concurrence, qui commencera dès la semaine prochaine sur Tracklaws, sous la direction de Romain Hazebroucq. Tout au plus, rappellerons nous que la Commission avait prononcé en juillet 2006 des astreintes journalières d'un montant cumulé de 280,5 millions d'euros et menacé la firme américaine d'amendes supplémentaires si elle continuait à vouloir se soustraire à la décision de la Commission (le Président du TPICE ayant refusé, le 22 novembre 2004, de faire droit à la demande de Microsoft visant à ce qu'il soit sursis à l'exécution de ladite décision).

Nous allons donc aujourd'hui nous contenter de dresser un bilan des conséquences pratiques de la renonciation de Microsoft à exercer son droit d'appel contre l'arrêt rendu par le TPICE le 17 septembre dernier :

1. Les sociétés concurrentes désirant accéder à des informations sur le système d'exploitation Windows afin de développer des logiciels pour serveurs compatibles ne devront plus payer qu'un montant unique de 10.000 euros.

2. Les droits pour l'utilisation des brevets au niveau mondial sont passés de 5,95% du montant des ventes à 0,4% ;

3. Les éditeurs de logiciels libres ont désormais un droit d'accès à la documentation technique afin de leur permettre de développer des applications interopérables ;

4. Les équipementiers et les consommateurs finaux auront désormais le choix entre le système d'exploitation Windows couplé au lecteur Windows Media Player ou le même système sans ledit lecteur.

Microsoft a donc cédé face à la Commission européenne comme il avait transigé aux Etats-Unis. Selon Neelie Kroes, l'actuelle commissaire européenne à la concurrence, "c'est une victoire pour le consommateur...pas pour la Commission". C'est tout de même une victoire pour la Commission européenne, dont la décision a été confirmée par le TPICE mais il est évident que les consommateurs, tout comme les fournisseurs de logiciels, sont les grands gagnants dans cette affaire. Cependant, le feuilleton judiciaire n'est pas encore tout à fait clos : la Commission souhaite prendre une décision dans les meilleurs délais quant aux amendes journalières (d'un montant de 280,5 millions d'euros...) infligées au géant informatique en juillet 2006 pour avoir tardé à mettre en oeuvre les mesures décidées en mars 2004. Dans son ouvrage intitulé "Le Royaume détraqué" publié en 1970, l'écrivain Jacques Lamarche écrivait : "On n'est jamais plus faible qu'au lendemain d'une victoire durement acquise, on est prêt à céder sur tous les points lorsqu'on a gagné ce qui nous semblait important". La Commission va-t-elle lui donner raison et faire preuve d'indulgence en tenant compte de la nouvelle position du groupe américain ou, au contraire, ne céder sur rien ? Nous le saurons très bientôt...et Tracklaws ne manquera pas de vous tenir au courant !

Adoption du projet de loi sur la contrefaçon par le Sénat

Le retard serait-il une composante inhérente à l'exercice de transposition en droit français d'une directive communautaire ? La directive 2001/29/CE du 22 mai 2001 sur l'harmonisation de certains aspects du droit d'auteur et des droits voisins dans la société de l'information avait atteint des sommets, transposée avec quasiment 4 ans de retard par la loi du 1er août 2006... La transposition de la directive n° 2004/48/CE du 29 avril 2004 relative au respect des droits de propriété intellectuelle, si elle a été opérée dans de meilleurs délais, n'a pas pour autant fait exception à la règle. La date limite de transposition était fixée au 29 avril 2006. Présenté en Conseil des ministres le 7 février 2007, le projet de loi de transposition avait été adopté en première lecture par le Sénat le 19 septembre 2007, puis modifié en première lecture par l'Assemblée nationale le 2 octobre 2007. Le texte définitif de ce projet de loi a finalement été adopté par le Sénat, en deuxième lecture et sans modification, le 17 octobre 2007.

De manière générale, l'esprit de la directive du 29 avril 2004 était d'harmoniser les sanctions en matière de contrefaçon et, plus particulièrement, de lutter contre l'exploitation lucrative de la contrefaçon en bande organisée, celle-ci présentant les risques les plus graves pour les ayants droit. C'est pourquoi le texte communautaire, dans son quatorzième considérant, prévoyait que les mesures les plus contraignantes ne devaient s'appliquer "qu'à des actes perpétrés à l'échelle commerciale", définis comme ceux "qui sont perpétrés en vue d'obtenir un avantage économique ou commercial direct ou indirect, ce qui exclut normalement les actes qui sont perpétrés par des consommateurs finaux agissant de bonne foi". Le même considérant prévoyait cependant la possibilité pour les Etats membres d'appliquer ces mesures à d'autres actes. Le législateur français s'est engouffré dans cette brèche et le projet de loi, tel qu'adopté par le Sénat il y a quelques jours, ne comprend aucune référence à "l'échelle commerciale", contrairement à ce qui avait été déclaré en premier lieu par Janelly Fourtou, rapporteur du texte.

Le champ d'application de la directive (et partant, de la loi de transposition) est large, l'objectif étant de couvrir l'ensemble des branches du droit de la propriété intellectuelle, et notamment la propriété industrielle (dessins et modèles, brevets, semi-conducteurs, marques, obtentions végétales...). Il convient cependant de préciser que notre analyse se limitera ici aux dispositions concernant le droit de la propriété littéraire et artistique. Quels sont alors les principaux apports de la nouvelle loi dans ce domaine ?

1. Concernant les sanctions civiles : nouveaux articles L. 331-1-1 à L. 331-1-4 du Code de propriété intellectuelle.

- le nouvel article L. 331-1-1 prévoit la possibilité pour la juridiction qui statue sur l'action en contrefaçon, si le demandeur justifie "de circonstances de nature à compromettre le recouvrement de dommages-intérêts", d'ordonner "la saisie conservatoire des biens mobiliers et immobiliers du prétendu auteur de l'atteinte aux droits, notamment le blocage de ses comptes bancaires et autres avoirs, conformément au droit commun". A ce titre, il est prévu que la juridiction peut ordonner la communication ou l'accès aux documents pertinents (bancaires, financiers, comptables ou commerciaux) afin de déterminer l'assiette des biens pouvant faire l'objet d'une telle saisie.

- le nouvel article L. 331-1-2 prévoit que, si une telle demande lui est faite, la juridiction "peut ordonner, au besoin sous astreinte, afin de déterminer l'origine et les réseaux de distribution des marchandises et services qui portent atteinte aux droits du demandeur, la production de tous documents ou informations détenus par le défendeur ou par toute personne qui a été trouvée en possession de telles marchandises ou fournissant de tels services ou a été signalée comme intervenant dans la production, la fabrication ou la distribution de telles marchandises ou la fourniture de tels services".

Cette disposition est particulièrement intéressante pour les ayants droit dans la mesure où elle va permettre de remonter les filières de contrefaçon et de lutter plus efficacement contre ce phénomène en faisant peser sur le premier maillon de la chaîne à avoir été identifié une obligation de fourniture d'information (sanctionné financièrement) portant sur les autres intervenants du réseau.

- le nouvel article L. 331-1-3, certainement le plus intéressant, concerne la fixation des dommages-intérêts. Il prévoit tout d'abord que pour fixer les dommages-intérêts, "la juridiction prend en compte les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par l'auteur de l'atteinte aux droits et le préjudice moral causé au titulaire de ces droits du fait de l'atteinte". Cette première partie de l'article L. 331-1-3 a le mérite de graver dans le marbre du Code des règles destinées à aider les juges dans l'appréciation du préjudice résultant d'actes contrefaisants là ou rien n'était précisé par la loi auparavant.

Mais toute la nouveauté réside dans la deuxième partie de l'article L331-1-3 qui précise que la juridiction peut "à titre d'alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages-intérêts une somme forfaitaire qui ne peut être inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l'auteur de l'atteinte avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte".

Allouer une somme forfaitaire à titre de dommages-intérêts ?! Se dirige-t-on vers une conception de "dommages-intérêts sanction" ou "dommages-intérêts punitifs" au détriment de la tradition française de réparation stricte du préjudice ? Par ailleurs, la référence à une somme forfaitaire "qui ne peut être inférieure à..." est-il le signe d'une extension de la notion de peine plancher à des actes de contrefaçon ? Des questions restent en suspend et il faudra attendre de prendre connaissance des premières décisions rendues sur la base de ces nouvelles dispositions afin de se faire un avis mais on doit d'ores et déjà admettre une chose : le texte de l'article L. 331-1-3 semble ouvrir une nouvelle voie...

- le nouvel article L. 331-1-4 prévoit qu'en "cas de condamnation civile pour contrefaçon, atteinte à un droit voisin du droit d'auteur ou aux droits du producteur de bases de données, la juridiction peut ordonner, à la demande de la partie lésée, que les objets réalisés ou fabriqués portant atteinte à ces droits (...) et les matériaux ou instruments ayant principalement servi à leur réalisation soient rappelés des circuits commerciaux, définitivement écartés de ces circuits, détruits ou confisqués au profit de la partie lésée". Le tout bien évidemment "aux frais de l'auteur de l'atteinte aux droits". Le même article prévoit également la possibilité pour le juge d'ordonner "toute mesure appropriée de publicité du jugement".

Enfin, la nouvelle loi permet aux organisations professionnelles d'enquêter sur les infractions (principalement les infractions au droit d'auteur - on pense ici au peer to peer...), de récolter des preuves et d'ester en justice au nom de leurs membres, sous réserve de les avoir préalablement prévenus. Comme le note l'auteur de l'article consacré à ce sujet sur ratiatum, cette faculté laissée aux organisations professionnelles est "une manière de préparer le terrain à la riposte graduée"...

2. Concernant la saisie-contrefaçon : on constate un renforcement des mesures autorisées dans le cadre d'une saisie-contrefaçon et un réaménagement des délais pour exercer une action au fond suite à une saisie-contrefaçon ou demander la mainlevée d'une telle saisie.

Jusqu'à présent, l'article L.332-1 du Code de la propriété intellectuelle autorisait le président du tribunal de grande instance à ordonner (i) la suspension de toute fabrication en cours (tendant à la reproduction illicite d'une oeuvre), (ii) la saisie des exemplaires contrefaisants déjà fabriqués, (iii) la saisie des recettes provenant de toute reproduction, représentation, ou diffusion de l'oeuvre contrefaite et (iv) la suspension du contenu d'un service de communication au public en ligne portant atteinte à l'un des droits de l'auteur. La nouvelle loi a modifié cet article L. 332-1 en y prévoyant la possibilité pour le président du tribunal de grande instance d'ordonner "la saisie réelle des matériels et instruments utilisés pour produire ou distribuer illicitement les oeuvres, ainsi que de tout document s'y rapportant", ainsi que "la saisie réelle des oeuvres illicites ou produits soupçonnés de porter atteinte à un droit d'auteur, ou leur remise entre les mains d'un tiers afin d'empêcher leur introduction ou leur circulation entre les mains d'un tiers". Permettre la saisie des produits "soupçonnés" de porter atteinte à un droit d'auteur peut être source d'une certaine insécurité juridique et on ne peut qu'espérer que la jurisprudence viendra préciser cette disposition lacunaire de la loi en conditionnant quelque peu cette nouvelle possibilité (en exigeant par exemple qu'il existe des indices précis, graves et concordants qu'un tel produit porte atteinte à un droit d'auteur).

Par ailleurs, il était jusqu'ici prévu que le saisissant pouvait se voir ordonner la constitution, préalablement à la saisie, d'un "cautionnement convenable", ce que la nouvelle loi a modifié en visant désormais "la constitution préalable de garanties", sans donner plus de précisions. Doit-on dès lors en conclure que ces garanties ne sauraient être limitées à des garanties financières ? Si tel est le cas, quels autres types de garanties pourrait donner le saisissant ?

Pour ce qui est des délais maintenant, la nouvelle loi a remis en cause toux ceux existant (délai dans lequel le saisissant doit engager une action au fond après la saisie, délai après lequel le saisi peut demander la mainlevée de la saisie...) en se contentant de préciser que chaque nouveau délai sera "fixé par voie règlementaire". Attendons donc le décret...

3. Concernant les sanctions pénales :

- L'article L.335-6 du Code de la propriété intellectuelle est remanié et de nouvelles sanctions y sont ajoutées : (i) condamnation du contrefacteur à retirer des circuits commerciaux, à ses frais, les objets jugés contrefaisants et toute choses ayant servi à commettre l'infraction et (ii) destruction ou remise à la partie lésée, toujours aux frais du condamné, des objets et choses retirés des circuits commerciaux ou confisqués, sans préjudices de tous dommages et intérêts.

- L'article L. 335-7 est abrogé. Et l'article L.335-8 est modifié afin de faire entrer les deux nouvelles sanctions visées ci-dessus pour les personnes morales également.

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Dernière précision intéressante, la transposition de la directive européenne a été l'occasion de mettre fin à l'erreur orthographique qui polluait le Code la propriété intellectuelle depuis longtemps. Tous les mots "contrefaits" utilisés à mauvais escient ont été remplacés par les mots "contrefaisants". L'oeuvre contrefaite est l'oeuvre originale qui est copiée alors que l'oeuvre contrefaisante est l'oeuvre qui copie...le législateur semble avoir enfin compris la nuance...!

Voici en substance un premier bilan des apports (en droit d'auteur) de la nouvelle loi sur la contrefaçon. L'article étant déjà particulièrement long, nous rédigerons un billet dans les jours à venir sur les nouveautés concernant le droit des bases de données.