Le refus de vente peut constituer un « abus de position dominante » et être sanctionné sur le fondement de l’article 82 du traité CE (et de l’article L420-2 du Code de commerce). Mais pour savoir si le droit de la concurrence est applicable, plusieurs qualifications préalables sont nécessaires : (i) le comportement doit émaner d’une « entreprise » et (ii) cette entreprise doit être en « position dominante » sur le « marché pertinent ».
On a pu soutenir que ces notions n’étaient pas transposables aux titulaires de droits d’auteur. La Commission sur la Propriété Littéraire et Artistique et le Droit de la Concurrence (« CSPLAC »), dans son rapport « Propriété Littéraire et Artistique et Droit de la Concurrence » daté de 2004 considère ainsi que les concepts qu’utilise le droit de la concurrence sont inadéquats relativement à l’usage que font les auteurs de leurs droits de propriété intellectuelle (voir point n° 33). Cependant, nous voulons montrer dans cet article que même si, s’agissant de biens culturels, on trouve des illustrations de cette opinion, cela ne suffirait pas à empêcher une intrusion du droit de la concurrence dans le secteur de l’industrie culturelle.
La question de savoir si un auteur (un artiste) peut être qualifié d’entreprise ne pose pas de difficulté théorique. La notion d’entreprise en droit de la concurrence est excessivement large. On peut crier que « l’art n’est pas une marchandise ». Il n’en demeure que dès l’instant où le titulaire du droit d’auteur obtient une rémunération en contrepartie de l’objet intégrant le droit ou en contrepartie de la cession d’une licence, il est un sujet de droit pour le droit de la concurrence.
Beaucoup plus complexe est la question de l’application de la notion de « marché pertinent », au titulaire du droit d’auteur et à l’œuvre. Or cette qualification est en principe nécessaire, car il faut que l’auteur de l’abus soit en « position dominante » sur un marché précisément délimité avant d’être susceptible d’en abuser.
D’après la définition de la Commission européenne, un marché pertinent comprend « tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques ». le terme « substituable » est primordial, il a donné naissance au test de substituabilité : par exemple, si le prix du ketchup augmente de façon importante, le consommateur se rabattra sur la sauce tomate, on en tire alors la conséquence que ces deux produits satisfont le même besoin et appartiennent au même marché.
Le critère de la substituabilité semble toutefois très difficile à appliquer en matière de droits d’auteur car le lien entre le prix et l’utilité d’un bien culturel est trop subjectif pour pouvoir être synthétisé et systématisé. Si le prix du DVD « Da Vinci Code » augmente, la demande se reportera-t-elle sur le DVD d’ « Harry Potter » ? Qui peut avoir la prétention de décrypter les mécanismes qui opèrent chez le consommateur, lequel, en tant qu’opérateur économique, est censé chercher à maximiser son « utilité » en minimisant le « coût » ? La prudence commanderait ceci : chaque œuvre d’art étant unique par nature, elle serait un marché en soi. Ce morcellement interdirait toutefois toute analyse concurrentielle lisible. D’ailleurs, on sait depuis l’arrêt de la CJCE « Michelin » de 1983 qu’un droit de propriété intellectuelle ne confère pas automatiquement une position dominante à son titulaire
La difficulté de déterminer le marché pertinent n’est pas propre au marché des biens culturels car le critère de la substituabilité fait sens surtout lorsqu’il s’agit de marchés de biens matériels. Ainsi, à propos de l’enseignement à distance (privé et public) on s’est posé les questions suivantes : chaque matière proposée est-elle un marché à part ? Est-ce que la hausse des prix sur les cours de Latin induit un déplacement de la demande sur les cours de Grec ? Pour certains consommateurs, ce qui prime, c’est plus le diplôme qui se trouve à la clef que les matières enseignées, pour d’autres, ce sera une vocation, d’autres encore feront du prix le critère déterminant … Dans une décision de 2005 à propos du CNED (n° 05-D-68), le Conseil de la concurrence a retenu une analyse des marchés reposant sur les types de tarifications (tarifs subventionnés ou non) ce qui correspond à s’éloigner considérablement du test de la substituabilité, et donc de la définition officielle du marché pertinent.
En matière de biens culturels, chaque œuvre repose sur un paradoxe : elle crée sa demande et en même temps se conforme à des « attentes ». L’économiste L. Créton a relevé que la création cinématographique repose sur une « dialectique standartisation-différenciation » ( « Economie du cinéma, perspectives stratégiques », Nathan, 3ème édition, 2003, p41). On dit aussi qu’il s’agit d’une « industrie de prototypes », c'est-à-dire que le succès d’un film résulte souvent de la transgression des cadres de référence. Il crée une attente nouvelle, une mode, dont vont tenter de tirer parti les productions suivantes, jusqu'à ce que la continuité épuise l’attente des spectateurs, et qu’une nouvelle œuvre « impertinente » voie le jour, recommençant un nouveau cycle.
Plus généralement, les économistes considèrent que la consommation de biens culturels a un effet « d’expérience » (plus on consomme un bien, plus le goût pour celui-ci se développe) et un effet «d’externalité » (l’augmentation de la consommation d’un bien par certains consommateurs attise l’envie de le consommer pour les autres). D’où un dysfonctionnement potentiel des marchés.
Ainsi, le secteur de la création des « biens culturels » résisterait à la segmentation en marchés pertinents contrairement aux « biens informationnels » qui, eux, s’inscriraient dans un processus industriel et une logique offre-demande plus lisible. Parce que les conditions d’application du droit de la concurrence ne seraient pas remplies pour les premiers, le droit d’auteur appliqué aux biens culturels serait préservé du risque de qualification d’abus de position dominante.
Cette lecture, bien que commode, confortable et conciliante, ne nous semble pas suffisante. La nécessité de déterminer le marché pertinent, préalablement à tout raisonnement concurrentiel, est remise en question au sein même de la doctrine du droit de la concurrence. Surtout, les autorités de concurrence ne se laissent pas stopper à ce stade et passent par le biais d’autres qualifications.
Prenons comme illustration la création cinématographique. Plutôt qu’une analyse en termes de produits (d’œuvres), les autorités de concurrence se sont accommodées de ne saisir que la seule « distribution » des œuvres cinématographique. Assez tôt, plutôt que de parler directement de marché, le Conseil de la concurrence a préféré constaté l’existence d’une « filière » : « les politiques tarifaires des exploitants de salles, du fait qu’elles peuvent moduler le prix des places de cinéma qui constitue l’assiette de calcul des droits, ont des incidences sur les remontées de recettes dont bénéficieront les distributeurs et par voie de conséquence, les producteurs. Il existe donc une solidarité entre les différents acteurs de la filière cinématographique » (décision n°04-D-10 relative à la Carte « UGC illimitée »).
Cette filière est ensuite divisée en trois marchés : la production, la distribution et l’exploitation des œuvres (avis n°93-A-12). Ainsi, en ne s’intéressant qu’aux supports (exploitation des salles, DVD, vidéo à la demande), on évite de se poser l’épineuse question : qu’est-ce qui motive la consommation de bien culturels ?
Curieusement, dans l’avis relatif à la fusion entre TPS et Canal Satellite (avis n°06-A-13 du 13 juillet 2006), le Conseil a décidé qu’il n’était pas pertinent de distinguer les marchés en fonction des modes de diffusion (à l'exception, curieusement, de la diffusion sur téléphone mobile, voir point n°189). Le régulateur relève le défi de tenter d’appréhender la réactivité des consommateurs aux différentes offres de programmes.
S’agissant du cinéma, le Conseil, s’appuyant sur une jurisprudence de la Commission, estime qu’il existe un marché spécifique des « films américains à succès récents » qu'il met à part. Certes, il note que cette vision peut être « réductrice » (peur de recevoir des remontrances des Cahiers du Cinéma ?). En fait, la suite de l’avis montre qu’il est impossible de fonder une segmentation sur l'analyse des goûts du public. En effet, s'agissant de cette catégorie des "films américains à succès récents", le Conseil avoue en déduire l'existence du fait que le prix et les conditions de négociations des droits de diffusion pour les films américains sont particulières. Est-ce à dire que ce n'est pas parce que le film relève d'un certain genre qu'il est vendu de telle manière mais parce qu'il est vendu d'une certaine manière qu'il relève de tel genre ? Bien que chassé, le prisme de la distribution revient toujours au galop.
Cette façon de contourner les difficultés du test de la substituabilité entre difficilement dans l'orthodoxie du droit de la concurrence, mais en outre, le biais de la distribution des œuvres conduit à d'autres types de difficultés tout aussi insolubles. Ainsi, dans une décision de 2004, relative à Apple, le Conseil de la concurrence a considéré qu’en matière de « DRM », la question de savoir s’il fallait segmenter les marchés par type de contenu ou par type de matériel (baladeur, téléphone portable) ne pouvait pas tranchée car les évolutions technologiques étaient trop rapides (n°04-D-54).
Il demeure que, aussi critiquable soient-elles, les solutions de contournement adoptées par les autorités de la concurrence leur permettent de circonscrire des marchés pertinents dans le domaine des biens culturels. Les titulaires de droits d'auteur sur ces biens sont susceptibles de se retrouver en position dominante sur ces marchés et l'usage qu'ils font de leurs droits peut tout à fait constituer un abus de position dominante si la logique Magill et IMS Health leur était appliquée (voir l'article N°2). S'il on veut préserver certains usages de ce droit, au nom d'impératifs sociaux ou philosophiques que nous définirons, la solution n'est pas de se cantonner à nier l'applicabilité du droit de la concurrence à l'industrie culturelle. Mais nous avons dans l'idée qu'elle peut se dégager d'une analyse des points de friction du droit d'auteur et du droit de la concurrence. Cette analyse passe par une dissection du rôle sociétal de l'un et l'autre droit.
Dans le prochain article, nous prendrons le bistouri et c'est le droit de la concurrence qui passe en premier sur le billard.
On a pu soutenir que ces notions n’étaient pas transposables aux titulaires de droits d’auteur. La Commission sur la Propriété Littéraire et Artistique et le Droit de la Concurrence (« CSPLAC »), dans son rapport « Propriété Littéraire et Artistique et Droit de la Concurrence » daté de 2004 considère ainsi que les concepts qu’utilise le droit de la concurrence sont inadéquats relativement à l’usage que font les auteurs de leurs droits de propriété intellectuelle (voir point n° 33). Cependant, nous voulons montrer dans cet article que même si, s’agissant de biens culturels, on trouve des illustrations de cette opinion, cela ne suffirait pas à empêcher une intrusion du droit de la concurrence dans le secteur de l’industrie culturelle.
La question de savoir si un auteur (un artiste) peut être qualifié d’entreprise ne pose pas de difficulté théorique. La notion d’entreprise en droit de la concurrence est excessivement large. On peut crier que « l’art n’est pas une marchandise ». Il n’en demeure que dès l’instant où le titulaire du droit d’auteur obtient une rémunération en contrepartie de l’objet intégrant le droit ou en contrepartie de la cession d’une licence, il est un sujet de droit pour le droit de la concurrence.
Beaucoup plus complexe est la question de l’application de la notion de « marché pertinent », au titulaire du droit d’auteur et à l’œuvre. Or cette qualification est en principe nécessaire, car il faut que l’auteur de l’abus soit en « position dominante » sur un marché précisément délimité avant d’être susceptible d’en abuser.
D’après la définition de la Commission européenne, un marché pertinent comprend « tous les produits et/ou services que le consommateur considère comme interchangeables ou substituables en raison de leurs caractéristiques ». le terme « substituable » est primordial, il a donné naissance au test de substituabilité : par exemple, si le prix du ketchup augmente de façon importante, le consommateur se rabattra sur la sauce tomate, on en tire alors la conséquence que ces deux produits satisfont le même besoin et appartiennent au même marché.
Le critère de la substituabilité semble toutefois très difficile à appliquer en matière de droits d’auteur car le lien entre le prix et l’utilité d’un bien culturel est trop subjectif pour pouvoir être synthétisé et systématisé. Si le prix du DVD « Da Vinci Code » augmente, la demande se reportera-t-elle sur le DVD d’ « Harry Potter » ? Qui peut avoir la prétention de décrypter les mécanismes qui opèrent chez le consommateur, lequel, en tant qu’opérateur économique, est censé chercher à maximiser son « utilité » en minimisant le « coût » ? La prudence commanderait ceci : chaque œuvre d’art étant unique par nature, elle serait un marché en soi. Ce morcellement interdirait toutefois toute analyse concurrentielle lisible. D’ailleurs, on sait depuis l’arrêt de la CJCE « Michelin » de 1983 qu’un droit de propriété intellectuelle ne confère pas automatiquement une position dominante à son titulaire
La difficulté de déterminer le marché pertinent n’est pas propre au marché des biens culturels car le critère de la substituabilité fait sens surtout lorsqu’il s’agit de marchés de biens matériels. Ainsi, à propos de l’enseignement à distance (privé et public) on s’est posé les questions suivantes : chaque matière proposée est-elle un marché à part ? Est-ce que la hausse des prix sur les cours de Latin induit un déplacement de la demande sur les cours de Grec ? Pour certains consommateurs, ce qui prime, c’est plus le diplôme qui se trouve à la clef que les matières enseignées, pour d’autres, ce sera une vocation, d’autres encore feront du prix le critère déterminant … Dans une décision de 2005 à propos du CNED (n° 05-D-68), le Conseil de la concurrence a retenu une analyse des marchés reposant sur les types de tarifications (tarifs subventionnés ou non) ce qui correspond à s’éloigner considérablement du test de la substituabilité, et donc de la définition officielle du marché pertinent.
En matière de biens culturels, chaque œuvre repose sur un paradoxe : elle crée sa demande et en même temps se conforme à des « attentes ». L’économiste L. Créton a relevé que la création cinématographique repose sur une « dialectique standartisation-différenciation » ( « Economie du cinéma, perspectives stratégiques », Nathan, 3ème édition, 2003, p41). On dit aussi qu’il s’agit d’une « industrie de prototypes », c'est-à-dire que le succès d’un film résulte souvent de la transgression des cadres de référence. Il crée une attente nouvelle, une mode, dont vont tenter de tirer parti les productions suivantes, jusqu'à ce que la continuité épuise l’attente des spectateurs, et qu’une nouvelle œuvre « impertinente » voie le jour, recommençant un nouveau cycle.
Plus généralement, les économistes considèrent que la consommation de biens culturels a un effet « d’expérience » (plus on consomme un bien, plus le goût pour celui-ci se développe) et un effet «d’externalité » (l’augmentation de la consommation d’un bien par certains consommateurs attise l’envie de le consommer pour les autres). D’où un dysfonctionnement potentiel des marchés.
Ainsi, le secteur de la création des « biens culturels » résisterait à la segmentation en marchés pertinents contrairement aux « biens informationnels » qui, eux, s’inscriraient dans un processus industriel et une logique offre-demande plus lisible. Parce que les conditions d’application du droit de la concurrence ne seraient pas remplies pour les premiers, le droit d’auteur appliqué aux biens culturels serait préservé du risque de qualification d’abus de position dominante.
Cette lecture, bien que commode, confortable et conciliante, ne nous semble pas suffisante. La nécessité de déterminer le marché pertinent, préalablement à tout raisonnement concurrentiel, est remise en question au sein même de la doctrine du droit de la concurrence. Surtout, les autorités de concurrence ne se laissent pas stopper à ce stade et passent par le biais d’autres qualifications.
Prenons comme illustration la création cinématographique. Plutôt qu’une analyse en termes de produits (d’œuvres), les autorités de concurrence se sont accommodées de ne saisir que la seule « distribution » des œuvres cinématographique. Assez tôt, plutôt que de parler directement de marché, le Conseil de la concurrence a préféré constaté l’existence d’une « filière » : « les politiques tarifaires des exploitants de salles, du fait qu’elles peuvent moduler le prix des places de cinéma qui constitue l’assiette de calcul des droits, ont des incidences sur les remontées de recettes dont bénéficieront les distributeurs et par voie de conséquence, les producteurs. Il existe donc une solidarité entre les différents acteurs de la filière cinématographique » (décision n°04-D-10 relative à la Carte « UGC illimitée »).
Cette filière est ensuite divisée en trois marchés : la production, la distribution et l’exploitation des œuvres (avis n°93-A-12). Ainsi, en ne s’intéressant qu’aux supports (exploitation des salles, DVD, vidéo à la demande), on évite de se poser l’épineuse question : qu’est-ce qui motive la consommation de bien culturels ?
Curieusement, dans l’avis relatif à la fusion entre TPS et Canal Satellite (avis n°06-A-13 du 13 juillet 2006), le Conseil a décidé qu’il n’était pas pertinent de distinguer les marchés en fonction des modes de diffusion (à l'exception, curieusement, de la diffusion sur téléphone mobile, voir point n°189). Le régulateur relève le défi de tenter d’appréhender la réactivité des consommateurs aux différentes offres de programmes.
S’agissant du cinéma, le Conseil, s’appuyant sur une jurisprudence de la Commission, estime qu’il existe un marché spécifique des « films américains à succès récents » qu'il met à part. Certes, il note que cette vision peut être « réductrice » (peur de recevoir des remontrances des Cahiers du Cinéma ?). En fait, la suite de l’avis montre qu’il est impossible de fonder une segmentation sur l'analyse des goûts du public. En effet, s'agissant de cette catégorie des "films américains à succès récents", le Conseil avoue en déduire l'existence du fait que le prix et les conditions de négociations des droits de diffusion pour les films américains sont particulières. Est-ce à dire que ce n'est pas parce que le film relève d'un certain genre qu'il est vendu de telle manière mais parce qu'il est vendu d'une certaine manière qu'il relève de tel genre ? Bien que chassé, le prisme de la distribution revient toujours au galop.
Cette façon de contourner les difficultés du test de la substituabilité entre difficilement dans l'orthodoxie du droit de la concurrence, mais en outre, le biais de la distribution des œuvres conduit à d'autres types de difficultés tout aussi insolubles. Ainsi, dans une décision de 2004, relative à Apple, le Conseil de la concurrence a considéré qu’en matière de « DRM », la question de savoir s’il fallait segmenter les marchés par type de contenu ou par type de matériel (baladeur, téléphone portable) ne pouvait pas tranchée car les évolutions technologiques étaient trop rapides (n°04-D-54).
Il demeure que, aussi critiquable soient-elles, les solutions de contournement adoptées par les autorités de la concurrence leur permettent de circonscrire des marchés pertinents dans le domaine des biens culturels. Les titulaires de droits d'auteur sur ces biens sont susceptibles de se retrouver en position dominante sur ces marchés et l'usage qu'ils font de leurs droits peut tout à fait constituer un abus de position dominante si la logique Magill et IMS Health leur était appliquée (voir l'article N°2). S'il on veut préserver certains usages de ce droit, au nom d'impératifs sociaux ou philosophiques que nous définirons, la solution n'est pas de se cantonner à nier l'applicabilité du droit de la concurrence à l'industrie culturelle. Mais nous avons dans l'idée qu'elle peut se dégager d'une analyse des points de friction du droit d'auteur et du droit de la concurrence. Cette analyse passe par une dissection du rôle sociétal de l'un et l'autre droit.
Dans le prochain article, nous prendrons le bistouri et c'est le droit de la concurrence qui passe en premier sur le billard.
Romain Hazebroucq
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